A Lei do Gás Natural completou sete anos de existência.

Por Cid Tomanik Pompeu Filho

Ontem, 04/03/2016, a Lei nº 11.909 de 4.3.2009 – conhecida por Lei do Gás Natural – completou sete anos de existência.

A referida Lei ficou consagrada por abolir o monopólio estatal nas atividades econômicas da indústria do gás natural.

Idealizada para suprir as  lacunas deixadas pela Lei do Petróleo (Lei no 9.478 de 06/08/1997), o referido marco legal é um importante instrumento de transformação das atividades  relativas ao transporte de gás natural, de que trata o Art. 177 da Constituição Federal, bem como sobre as atividades de tratamento, processamento, estocagem, liquefação, regaseificação e comercialização de gás natural.

A Lei instituiu normas para a exploração das atividades econômicas da indústria de gás natural, as quais serão reguladas e fiscalizadas pela União, na qualidade de poder concedente, e poderão ser exercidas por empresa ou consórcio de empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País.

A exploração das atividades decorre de autorizações ou concessões do poder concedente e correrá por conta e risco do empreendedor, não se constituindo, em qualquer hipótese, prestação de serviço público.

Texto legal Incumbiu aos agentes da indústria do gás natural (incisos I e II do §3º do Art. 1º da Lei nº 11.909/2009): I – explorar as atividades relacionadas à indústria do gás natural, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas e ambientais aplicáveis e nos respectivos contratos de concessão ou autorizações, respeitada a legislação específica local sobre os serviços de gás canalizado; e II – permitir ao órgão fiscalizador competente o livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações vinculadas à exploração de sua atividade, bem como a seus registros contábeis.

No ano seguinte, a refendida Lei  foi regulamentada pelo Decreto nº 7.382, de 03/12/2010 e posteriormente, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) iniciou uma série de consultas públicas e audiências públicas com o objetivo de regulamentar os referidos marcos legais, que findou na edição das seguintes resoluções:

─             Resolução ANP nº 44, de 18.8.2011 – DOU 19.8.2011 – tratou da regulamentação dos procedimentos gerais para a declaração de utilidade pública das áreas necessárias à implantação dos gasodutos concedidos ou autorizados e dos procedimentos gerais para instrução de processo com vistas à declaração de utilidade pública das áreas necessárias à exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural, construção de refinarias, de dutos e de terminais, para fins de desapropriação e instituição de servidão administrativa.

─             Resolução ANP nº 50 de 22.9.2011 – DOU 23.9.2011 – tratou do estabelecimento das informações a serem prestadas para a ANP relativas aos terminais de GNL e dos critérios para definir os gasodutos que são integrantes desses terminais.

─             Resolução ANP nº 51 de 29.9.2011 – DOU 30.9.2011 – tratou do registro de consumidor livre, autoprodutor e autoimportador.

─             Resolução ANP nº 52 de 29.9.2011 – DOU 30.9.2011 – trata da autorização para o exercício da atividade de comercialização de gás natural, do registro de agente vendedor e de contratos de comercialização.

A estruturação da indústria do gás natural prevista na Lei,  permitirá a entrada de novos agentes nos diferentes segmentos da cadeia, assim sendo, iria aumentar a eficiência por meio da introdução de competição nas referidas atividades.

Assim, após estes sete anos de existência,  já é possível precisar quais foram os impactos deste aludido diploma legal, bem como os desdobramentos no curto e médio prazos, tais como: o potencial de atrair novos investimentos, as mudanças causadas no mercado de gás natural, no desenvolvimento do setor energético, nos impactos na política de preços do gás natural, na evolução do mercado de gás natural, entre outros.

transporte de gás natural

Na elaboração do da Lei do Gás Natural, o legislador contemplou o transporte de gás natural com um nível de detalhamento bem maior do que as outras atividades da cadeia do gás natural, tais como: tratamento, processamento, estocagem, liquefação e regaseificação.

Conforme a Lei do Gás Natural entende-se por transporte de gás natural a “movimentação de gás natural em gasodutos de transporte, abrangendo a construção, a expansão e a operação das instalações”. (inciso XXIV do Art. 2º da Lei n° 11.909/2009). O agente, intitulado transportador, é aquela empresa autorizada pela ANP para explorar a atividade de transporte de gás natural, referidas no art. 56 da Lei nº 9.478/1997, além das atividades de estocagem, transporte de biocombustíveis e construção e operação de terminais.

O regime de autorização acima aplicar-se aos gasodutos de transporte que envolva acordos internacionais, enquanto o regime de concessão aplicar-se-á a todos os gasodutos de transporte considerados de interesse geral.

Em 2014, o Ministério das Minas e Energia aprova  o Plano Decenal de Expansão da Malha de Transporte Dutoviário do País – PEMAT 2022, justificando que o referido Plano irá favorecer a coordenação de decisões dos agentes envolvidos na cadeia produtiva do gás natural, contribuindo assim,  motivar as decisões dos agentes econômicos.

Adriano Pires  e Marcio Balthazar da Silveira , em artigo veiculado á época,  sintetiza o pensamento do mercado, o seja: “fato é que o Pemat frustrou as expectativas ao deixar de abordar as questões mais relevantes que inibem e travam o mercado de gás natural no Brasil. Passar “batido”, ignorar os elementos e barreiras que inibem o mercado de gás natural transformou o documento num compêndio. O documento falha ao não apontar novos caminhos. Um trabalho com pouca percepção ou comprometimento com a realidade do mercado de gás natural e dos problemas que impedem o seu desenvolvimento e, consequentemente, a sua possibilidade de atuação como mola propulsora da indústria nacional. Se não foi por deficiência na percepção do mercado, faltou empenho ou vontade política de arbitrar sobre questões mais delicadas, mas que envolvem decisões de governo por serem de interesse da sociedade.”

Com a edição da Resolução ANP nº 51/2013 ficou  regulamentada atividade de carregamento,  bem como os procedimentos  para a solicitação da autorização para exercer a atividade e as obrigações e os direitos dos carregadores autorizados. Assim,  a partir da outorga de autorização, os agentes aptos poderão participar de chamadas públicas para contratação de capacidade em gasodutos de transporte e celebrar contratos de serviço de transporte com transportadores autorizados ou concessionários da atividade de transporte.

Para que ocorra a construção ou ampliação de gasodutos é fundamental a existência de agentes carregadores, os quais estejam dispostos a contratar capacidade em processo de Chamada Pública.

Distribuição e Comercialização de gás natural

As atividades previstas na Lei do Gás Natural foram guiadas no modelo do sistema britânico de gás natural de 1986, na qual transferiu da esfera pública para a privada a execução desta atividade.

O modelo adotado pelo marco legal brasileiro contempla princípios fundamentais para o desenvolvimento do mercado de gás natural, tais como:

─             atividade econômica;

─             regulada e fiscalizada pela União;

─             por conta e risco do comercializador; e

─             não se constitui, em qualquer hipótese, prestação de serviço público.

No inciso  VII do Art. 1º da referida Lei, define comercialização de gás natural com sendo a atividade econômica de compra e venda de gás natural, realizada por meio da celebração de contratos negociados entre as partes e registrados na ANP, ressalvado o disposto no § 2º do Art. 25 da Constituição Federal.

Nesta definição, o legislador revela a diferença existente entre as atividades de comercialização de gás natural e de distribuição de gás (serviços locais de gás canalizado).

De forma distinta do modelo britânico, o § 2º do Art. 25 da Constituição Federal, estabelece que, compete aos Estados da Federação explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.  Com fundamento na legislação brasileira, os serviços locais de gás canalizado ou distribuição de gás são considerados serviços públicos essenciais (Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989).

Entende-se por distribuição de gás ou serviços locais de gás canalizado a movimentação de qualquer gás através de um sistema de distribuição. E sistema de distribuição como sendo o conjunto de tubulações, instalações e demais componentes, que interligam os pontos de recepção e entrega indispensáveis à prestação do serviço de distribuição de gás canalizado (indústria de rede).

A Lei nº 8.987 de 13 de fevereiro de 1995 estabeleceu diretrizes para o regime concessão de serviço público, através do qual, o poder concedente, mediante licitação, delega e transfere a terceiros, a responsabilidade da execução de serviços de utilidade pública, por prazo determinado.

Alguns Estados da Federação  desenvolveram modelos próprios, distinto dos alicerces  emanados pela Lei do Gás Natural, pela Constituição Federal, entre outras. Adotaram regimes tarifários fundamentados em versões adaptadas de price cap. Conservando, deste modo,  criaram, no âmbito Estadual,  um verdadeiro monopólio na comercialização de gás natural para as concessionárias de exploração de serviços públicos de distribuição de gás canalizado,.

Assim, os Estados desenvolvem, de fato, duas atividades distintas: a distribuição de gás canalizado, com atributos de monopólio natural e a comercialização de gás natural, com  atributos monopolista.

A existência de concessionária estadual com posição monopolista no mercado vem gerando uma barreira à entrada de agentes comercializadores, bem como resultou na falta de transparência nos custos das atividades integradas. Portanto, a verticalização (ou venda casada) que ocorre na distribuição e comercialização do gás natural nos Estados, vem causando  um grande atraso no desenvolvimento do comércio deste insumo energético.

A ANP, por sua vez, editou a Resolução ANP nº 52, de 29.9.2011,  criou procedimentos da autorização para o exercício da atividade de comercialização de gás natural, do registro de agente vendedor e de contratos de comercialização. Desde o mês de maio/2012 até hoje, a ANP já autorizou 63 empresas (agentes vendedores) a executarem a atividade de comercialização de gás natural no território nacional. Mas, nenhuma destas empresas conseguiu ainda vender um m³ de gás natural, visto a existência do monopólio estadual acima e a inoperância dos órgãos federais, responsáveis estes pela regulamentação e fiscalização de tal atividade.

Em suma, a Lei do Gás Natural – que completa sete anos de existência, ainda não saiu do papel. O referido texto legal é moderno e atende aos anseios do mercado. Todavia, o mercado comporta-se exatamente igual ao final da década de 90, como se não existisse a Lei, ora aniversariante.

Mesmo após sete anos de existência, a Lei do Gás Natural ainda não começou a surtir resultados, mas considerando a situação econômica financeira  do País e principalmente da petroleira estatal, quiçá, seja agora o momento de iniciar a efetivação da Lei em tela.

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