NOTA TÉCNICA GRT – ARSAL Nº 02/2016 – REVISÃO TARIFÁRIA ALGÁS

ÍNTEGRA DA NOTA TÉCNICA GRT – ARSAL Nº 02/2016 – REVISÃO TARIFÁRIA ALGÁS

2.3. ICMS (PÁGINA 14)

2.3.1. TOMANIK POMPEU SOCIEDADE DE ADVOGADOS (..)

INCIDÊNCIA DO ICMS

Em alguns Estados, como por exemplo o Estado de Alagoas, utilizam-se de gás natural nacional, assim,  a tarifa é definida da seguinte maneira:

TM = PV + MB

Onde:

TM=Tarifa Média (R$/m³) a ser cobrada pela ALGÁS;

PV = Preço de Venda (R$/m³) do supridor de gás natural (Petrobras); e

MB = Margem Bruta (R$/m³) de distribuição da ALGÁS.

E outros Estados que se utilizam de gás natural importado,  a tarifa possui a seguinte estrutura:

T = PG + PT + MD

Onde:

T = tarifa teto;

Pg = preço do gás natural.

Pt = preço do transporte.

Md = margem de distribuição.

O estudo realizado pela Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro (FIRJAN), sobre o custo do gás canalizado, demonstra  o impacto dos tributos sobre a tarifa, que  na média chega a 22%, conforme segue:

Deste modo, considerando o precedente no setor elétrico, não existe previsão legal e constitucional para cobrança do ICMS no serviço de transporte e de distribuição de gás canalizado (margem de distribuição).

A Constituição Federal, no artigo 155, II, estabelece a competência dos Estados e do DF para a instituição do ICMS, nos seguintes termos: “compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”.

Deste modo, considerando o precedente no setor elétrico,  não existe previsão legal e constitucional para cobrança do ICMS no serviço de transporte e de distribuição de gás canalizado (margem de distribuição).

A Constituição Federal, no artigo 155, II, estabelece a competência dos Estados e do DF para a instituição do ICMS, nos seguintes termos: “compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”.

É importante ressaltar que existe jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ que veda a incidência do ICMS na parcela da TUSD, que corresponde a margem de distribuição:

 

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – ERESP 811.712/SP – VIABILIDADE DO RECURSO ESPECIAL – EVIDENTE PERIGO DA DEMORA – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Prevaleceu, no julgamento do EREsp 811.712/SP que “a produção e a distribuição de energia elétrica … não configuram, isoladamente, fato gerador do ICMS, que somente se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida.” (item 4 da ementa do EREsp referido). Adotou-se, pois, o critério da distribuição do retorno de ICMS proporcionalmente ao consumo de energia elétrica verificado no território do município. (…) 3. Agravo regimental não provido. (grife-se)

(AgRg no AgRg na MC 20776/RS, Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/11/2013)

Assim, por analogia, a decisão Superior Tribunal de Justiça (STJ) vedou a incidência do ICMS na parcela da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e demais componentes da Tarifa de Energia Elétrica (TE), aplicar-se-ia, também ao mercado de gás natural, visto a semelhança estrutural entre as tarifas de energia elétrica e do gás canalizado.

O mesmo STJ  permitiu a incidência somente na parcela de energia elétricas:

“É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.” (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp  1.075.223-MG, j. 04.06.2013, Rel. a Min. ELIANA CALMON).

 “A tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição, bem como a tarifa correspondente aos encargos de conexão não se referem a pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, razão pela qual não integram a base de cálculo do ICMS.” (Nesse sentido: AgRg no REsp 1.135.984/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 4.3.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 24.8.2012; AgRg no REsp 1.278.024/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 14.2.2013.).

Deste modo, considerando o precedente no setor elétrico,  não existe previsão legal e constitucional para cobrança do ICMS sobre a margem de distribuição.

CONCLUSÃO

Diante do revelado, concluímos que:

a)     A Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de Alagoas – ARSAL deveria,  proceder às alterações indispensáveis nas normas estaduais, tais como na Lei nº 5.408 de 14/12/1992, no Decreto Estadual nº 1.224 de 05/05/2003, entre outros, visto que a atividade de comercialização de gás natural e a atividade de exploração do serviço público de distribuição de gás canalizado possuem competência e regimes jurídicos distintos.

b)     A atividade de comercialização de gás natural é de competência exclusiva da União, cabendo – exclusivamente – a ANP, autorizar a prática da atividade de comercialização de gás natural, dentro da esfera de competência da União, conforme o inciso XXVI do art. 8º da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997.

c)      A  exploração do serviço público de distribuição de gás canalizado é de competência exclusiva dos Estados, conforme previsto no parágrafo 2º do Artigo 25  CF, e na forma prevista pela Lei Federal nº 8.987/1995

d)     Com as alterações introduzidas pela Lei do Gás Natural e demais normas federais, sobre a atividade de comercialização de gás natural, as normas do Estado de Alagoas sobre a matéria perderam a força normativa.

e)     A ARSAL deveria  excluir a incidência do ICMS  sobre a Margem de Distribuição constante da tarifa da prestação de serviço  público de distribuição de gás canalizado, visto que não existe previsão legal e constitucional para isto.

 

2.3.2. ARSAL

Os serviços de exploração e transporte da molécula de Gás Natural não são de competência dessa Autarquia de Regime Especial.

Já o serviço de Distribuição de Gás Canalizado, cujo o titular é o Estado de Alagoas, está sob nossa competência.

A ARSAL regula o serviço de distribuição de Gás Canalizado, que tem como único explorador a Gás de Alagoas S.A, e também faz mediação dos conflitos decorrentes das relações da Concessionária e seus clientes.

Os principais dispositivos legais que regem essa relação comercial são: 

  • Constituição do Estado de Alagoas; 
  • Lei Federal n° 11.909/09 (Lei do Gás); 
  • Lei Estadual n° 6.267(Criação da ARSAL); 
  • Contrato de Concessão n° 01/93.

Sendo que esse último define:

“(…) a tarifa média de gás natural (ex-impostos de qualquer natureza “ad-valorem”) a ser praticada pela CONCESSIONÁRIA do serviço de distribuição de gás como a soma do preço de venda do gás pela Petrobrás com a margem de distribuição resultante das planilhas de custos acrescidos da remuneração dos investimentos. ” (g. n.)

A ARSAL ao longo dos anos vem realizando revisões periódicas no Serviço de Distribuição do Gás Canalizado, e homologa a estrutura tarifária da Concessionária, e fiscaliza se a tarifa média de gás natural atende a condição de ex-impostos de qualquer natureza “ad-valorem”.

Contribuição não aceita

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Nota Tecnica_ 02_2016_GRT_ARSAL

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