ÍNTEGRA DA NOTA TÉCNICA GRT – ARSAL Nº 02/2016 – REVISÃO TARIFÁRIA ALGÁS
2.3. ICMS (PÁGINA 14)
2.3.1. TOMANIK POMPEU SOCIEDADE DE ADVOGADOS (..)
INCIDÊNCIA DO ICMS
Em alguns Estados, como por exemplo o Estado de Alagoas, utilizam-se de gás natural nacional, assim, a tarifa é definida da seguinte maneira:
TM = PV + MB
Onde:
TM=Tarifa Média (R$/m³) a ser cobrada pela ALGÁS;
PV = Preço de Venda (R$/m³) do supridor de gás natural (Petrobras); e
MB = Margem Bruta (R$/m³) de distribuição da ALGÁS.
E outros Estados que se utilizam de gás natural importado, a tarifa possui a seguinte estrutura:
T = PG + PT + MD
Onde:
T = tarifa teto;
Pg = preço do gás natural.
Pt = preço do transporte.
Md = margem de distribuição.
O estudo realizado pela Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro (FIRJAN), sobre o custo do gás canalizado, demonstra o impacto dos tributos sobre a tarifa, que na média chega a 22%, conforme segue:
Deste modo, considerando o precedente no setor elétrico, não existe previsão legal e constitucional para cobrança do ICMS no serviço de transporte e de distribuição de gás canalizado (margem de distribuição).
A Constituição Federal, no artigo 155, II, estabelece a competência dos Estados e do DF para a instituição do ICMS, nos seguintes termos: “compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”.
Deste modo, considerando o precedente no setor elétrico, não existe previsão legal e constitucional para cobrança do ICMS no serviço de transporte e de distribuição de gás canalizado (margem de distribuição).
A Constituição Federal, no artigo 155, II, estabelece a competência dos Estados e do DF para a instituição do ICMS, nos seguintes termos: “compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”.
É importante ressaltar que existe jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ que veda a incidência do ICMS na parcela da TUSD, que corresponde a margem de distribuição:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – ERESP 811.712/SP – VIABILIDADE DO RECURSO ESPECIAL – EVIDENTE PERIGO DA DEMORA – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Prevaleceu, no julgamento do EREsp 811.712/SP que “a produção e a distribuição de energia elétrica … não configuram, isoladamente, fato gerador do ICMS, que somente se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida.” (item 4 da ementa do EREsp referido). Adotou-se, pois, o critério da distribuição do retorno de ICMS proporcionalmente ao consumo de energia elétrica verificado no território do município. (…) 3. Agravo regimental não provido. (grife-se)
(AgRg no AgRg na MC 20776/RS, Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/11/2013)
Assim, por analogia, a decisão Superior Tribunal de Justiça (STJ) vedou a incidência do ICMS na parcela da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e demais componentes da Tarifa de Energia Elétrica (TE), aplicar-se-ia, também ao mercado de gás natural, visto a semelhança estrutural entre as tarifas de energia elétrica e do gás canalizado.
O mesmo STJ permitiu a incidência somente na parcela de energia elétricas:
“É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.” (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1.075.223-MG, j. 04.06.2013, Rel. a Min. ELIANA CALMON).
“A tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição, bem como a tarifa correspondente aos encargos de conexão não se referem a pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, razão pela qual não integram a base de cálculo do ICMS.” (Nesse sentido: AgRg no REsp 1.135.984/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 4.3.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 24.8.2012; AgRg no REsp 1.278.024/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 14.2.2013.).
Deste modo, considerando o precedente no setor elétrico, não existe previsão legal e constitucional para cobrança do ICMS sobre a margem de distribuição.
CONCLUSÃO
Diante do revelado, concluímos que:
a) A Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de Alagoas – ARSAL deveria, proceder às alterações indispensáveis nas normas estaduais, tais como na Lei nº 5.408 de 14/12/1992, no Decreto Estadual nº 1.224 de 05/05/2003, entre outros, visto que a atividade de comercialização de gás natural e a atividade de exploração do serviço público de distribuição de gás canalizado possuem competência e regimes jurídicos distintos.
b) A atividade de comercialização de gás natural é de competência exclusiva da União, cabendo – exclusivamente – a ANP, autorizar a prática da atividade de comercialização de gás natural, dentro da esfera de competência da União, conforme o inciso XXVI do art. 8º da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997.
c) A exploração do serviço público de distribuição de gás canalizado é de competência exclusiva dos Estados, conforme previsto no parágrafo 2º do Artigo 25 CF, e na forma prevista pela Lei Federal nº 8.987/1995
d) Com as alterações introduzidas pela Lei do Gás Natural e demais normas federais, sobre a atividade de comercialização de gás natural, as normas do Estado de Alagoas sobre a matéria perderam a força normativa.
e) A ARSAL deveria excluir a incidência do ICMS sobre a Margem de Distribuição constante da tarifa da prestação de serviço público de distribuição de gás canalizado, visto que não existe previsão legal e constitucional para isto.
2.3.2. ARSAL
Os serviços de exploração e transporte da molécula de Gás Natural não são de competência dessa Autarquia de Regime Especial.
Já o serviço de Distribuição de Gás Canalizado, cujo o titular é o Estado de Alagoas, está sob nossa competência.
A ARSAL regula o serviço de distribuição de Gás Canalizado, que tem como único explorador a Gás de Alagoas S.A, e também faz mediação dos conflitos decorrentes das relações da Concessionária e seus clientes.
Os principais dispositivos legais que regem essa relação comercial são:
- Constituição do Estado de Alagoas;
- Lei Federal n° 11.909/09 (Lei do Gás);
- Lei Estadual n° 6.267(Criação da ARSAL);
- Contrato de Concessão n° 01/93.
Sendo que esse último define:
“(…) a tarifa média de gás natural (ex-impostos de qualquer natureza “ad-valorem”) a ser praticada pela CONCESSIONÁRIA do serviço de distribuição de gás como a soma do preço de venda do gás pela Petrobrás com a margem de distribuição resultante das planilhas de custos acrescidos da remuneração dos investimentos. ” (g. n.)
A ARSAL ao longo dos anos vem realizando revisões periódicas no Serviço de Distribuição do Gás Canalizado, e homologa a estrutura tarifária da Concessionária, e fiscaliza se a tarifa média de gás natural atende a condição de ex-impostos de qualquer natureza “ad-valorem”.
Contribuição não aceita
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